札幌高等裁判所昭和２９年（う）６９１号判決

控訴人　検察官　沢井勉

被告人　反保長吉

検察官　泉川賢治

主文

本件控訴を棄却する。

理由

本件控訴の趣意は、検察官事務取扱検察官検事沢井勉作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、右控訴趣意に対する弁護人久須美幸松の答弁の趣意は、同弁護人提出の答弁書記載のとおりであるからここにこれを引用する。

右控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反）について

本件記録によると被告人に対する起訴状記載の公訴事実は、「被告人は虻田郡留寿都村株式会社留寿都飴工業所の発起人、代表取締役であるが同会社の設立登記の手続を為すに際し資本金二百万円（株数四万口）の金額払込を仮装するため昭和二十五年五月初め頃実際右株の払込出資が株主百四十五名位、口数二万千八百四十株金額百九万二千円であつたので、右留寿都村農業協同組合参事渡辺力方に於て同人に対し会社の設立登記をすることになつたが銀行から株金払込み済みの証明を貰うにはどうしても百万円資金が足りないから農協の金を一時融資してくれと申向け其の場に於て同人から農協より金百万円の交付を受け同年五月四日（原審第一回公判期日において五月八日を上記のとおり訂正）頃倶知安町北海道拓殖銀行倶知安支店に於て右金員の拠託を為し前記株式金額二百万円の拠託証明を得て之を株数四万口、金額二百万円払込出資したる旨右会社の設立登記申請書に添付して同年五月八日（上記年月日は前記公判期日において追加）札幌法務局留寿都出張所に於て法務事務官中田守に提出し同会社の株払込を仮装し以て資本金の預合をしたものである」というにあるところ、原審第一回公判期日において原審検察官から訴因の追加請求の件と題する書面にもとずき、右起訴状記載の公訴事実の末尾「資本金の預合を」とあるのに継続して「為し右法務事務官中田守に対し前記株式の資本の総額二百万円の払込済の旨虚偽の申立を為し因て同事務官をして右留寿都出張所備付の会社登記簿原本の該当欄にその旨不実の記載を為さしめたものである」との事実を追加する旨申立て、弁護人はこれに対し本件公訴事実と同一性がないものであるとして異議を申立てたが、原審は弁護人の右異議申立を却下し、検察官の右訴因追加の申立を許可したこと、および原審第三回公判期日において原審が右訴因の追加許可決定を取消し、これを却下する旨の決定をなしたこと洵に所論のとおりである。

しかし、訴因の追加は、公訴事実の同一性を害しない限度においてのみなされねばならないとする刑事訴訟法第三百十二条第一項の規定に照すと、訴因の追加の許されるのは、予備的又は択一的な訴因の追加の場合と既存の訴因といわゆる科刑上一罪の関係にある罪の訴因の追加の場合に限られるものと解するを相当とする。

本件についてみるに、起訴状記載の公訴事実に関する預合の所為と訴因の追加請求の件と題する書面記載の事実に関する公正証書原本不実記載の所為とは、その日時場所等からみても全く別箇になされていることが明らかであるから、公正証書原本不実記載の罪の訴因は、所論にいうように預合の訴因と刑法第五十四条第一項前段にいう観念的競合その他科刑上一罪の関係にあると認め得られないのは勿論、両者は元来基本的事実を異にしているから、予備的又は択一的関係にある訴因とも到底認め得られない。されば右訴因の追加請求の件と題する書面記載の追加訴因は、これを起訴状記載の公訴事実に関する訴因に追加することは許さるべきことではなく、これを許した原審の許可決定は無効というのほかはない。この点において原審に訴訟手続についての前記法条違背の廉があるのはともかく、かかる場合、もとより右決定によつて追加の効果を生ずるものではないから、原審がその効果発生を前提としてなした右決定の取消決定は、法律上無意味のことに属し、訴訟手続法令上明文がないからといつて直ちに以て違反ありとはなし難いばかりでなく、訴訟手続についての右法条違背も亦すでに説明したところにより判決に影響をおよぼすものとは認められない。

結局論旨は理由がない。

同第二点（審判の請求を受けた事件について判断しない違法）について

前説示のとおり訴因の追加請求の件と題する書面記載の追加訴因は起訴状記載の公訴事実に関する訴因に追加し得ず、従つてその審判をなし得ないことも自ら明らかである。されば、原審検察官が右追加訴因の審判を請求しようとしたのであれば、原審検察官は、須らくこれを公訴事実として記載した新たな起訴状を原裁判所に提出しなければならなかつたのであり、右訴因の追加請求の件と題する書面が右起訴状と看做されないことは本件記録に徴し明らかであり、他に原審検察官から右起訴状が提出された事跡のない本件にあつては、結局公正証書原本不実記載の罪の訴因は、審判の請求がなかつたことに帰するから、原審がこれにつき何等審判をしなかつたのは正当であつて、論旨は理由がない。

同第三点（法令の適用の誤）について

商法第四百九十一条にいう預合とは、会社の発起人又は取締役が株金払込を仮装するために、払込行為を取扱う金融機関と通謀して真実払込のないのに払込があつたようにしてなすところの偽装行為を指称するものと解するのを相当とする。従つて本条所定の預合の罪が成立するには、発起人又は取締役と払込を取扱う金融機関との間に通謀の存することが必要であるといわねばならない。本件における公訴事実の要旨とするところは、被告人は株式会社留寿都飴工業所の発起人であるが同会社設立にあたり、留寿都村農業協同組合から百万円の融資を受け、これを昭和二十五年五月四日頃北海道拓殖銀行倶知安支店に前記株式会社留寿都工業所の株金払込金であるかのように装つて預入れ、同日同銀行支店から株式払込金保管証明書の交付を受けたうえ、同月八日設立登記手続を済して預合したというのであり、原判決挙示の証拠によれば、右公訴事実のように、被告人が株式会社留寿都飴工業所の発起人として、株数四万口のうち真実二万千八百四十口金額百九万二千円より株金の払込がなく、しかも会社建物器物購入等の設備費をこのうちから支出し、残額十万円位しかなかつたにかかわらず設立登記を完了する方便として前記農業協同組合および余市信用金庫から各百万円宛を借り受け、形式上株金全額金二百万円の払込があつたように仮装して久保田仙太郎をして昭和二十五年五月四日金二百万円を前記銀行に払込ませ、同日銀行から株金払込保管証明書の交付を受けさせたうえ、同月八日その設立登記を完了するや翌九日該金員の払戻を受けて各貸主に返済していることは認め得られる。従つて被告人に株金払込を仮装する目的のあつたことは明らかであるが、被告人は前記銀行に対し、一旦は現実に前記金員を寄託したのであるから、被告人と同銀行との間に株金払込がないのに払込があつたように仮装するところの偽装行為の通謀があつたとはなし難い。その他本件記録を精査するも右通謀の事実は認められない本件にあつては、前段説示に照して被告人の前叙認定のような行為は、商法第四百九十一条にいう預合にはあたらないものというべきである。これと同一趣旨にでて、被告人の右所為につき、右法条を適用処断しないで、被告人に対し無罪の言渡をなした原判決は相当であつて、これと別異の観点から原判決を非難する所論は傾聴に値するものではあるが、到底採用し得ない。すなわち原判決には法令の適用に誤はなく、論旨は理由がない。

同第四点（事実誤認）について

商法第四百九十一条にいう預合の罪の成立につき、すでに金融機関との通謀を要するものとする以上、事の性質からいつて、金融機関の行為につき決定権を有するものすなわち当該金融機関の役職員との間に通謀のある場合に限るものと解すべきであり、何等決定権なき当該金融機関の単に事務処理に当る一係員との間における通謀ということは到底考えられないことに属する。金融機関の役職員以外の者との間にも通謀が成立するものとして事実誤認を主張する所論は、その前提を欠くから、採用し得ないところであるが、かりに所論にいうように本件銀行の係員において、被告人の株金払込がいわゆる仮装のものであることを知つていたとしても、このことから直ちに被告人との間に通謀があつたとは認められないのみならず、本件記録を精査するも右通謀の成立を認めるに足りる証拠がないから、原判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。

よつて、刑事訴訟法第三百九十六条によつて本件控訴を棄却すべきものとし、主文のとおり判決する。

（裁判長裁判官　原和雄　裁判官　水島亀松　裁判官　中村義正）

控訴趣意

第一点原判決は訴訟手続に法令の違反があつてその違反が判決に影響を及ぼすこと明かである。即ち検察官は公訴事実として「被告人は虻田郡留寿都村株式会社留寿都飴工業所の発起人、代表取締役であるが同会社の設立登記の手続を為すに際し資本金弍百万円（株数四万口）の金額払込を仮装する為め昭和二十五年五月初め頃実際右株の払込出資が株主百四十五名位、口数二万千八百四十、金額百九万二千円であつたので右留寿都村農業協同組合参事渡辺力方に於て同人に対し会社の設立登記をする事になつたが銀行から株金払込み済みの証明を貰ふにはどうしても百万円資金が足りないから農協の金を一時融資してくれと申向け其の場に於て同人から右農協より金百万円の交付を受け同年五月四日（第一回公判において五月八日を上記の通り訂正）頃倶知安町北海道拓殖銀行倶知安支店に於て右金員の拠託を為し前記株式金額弍百万円の拠託証明を得て之を株数四万口金額二百万円払込出資したる旨右会社の設立申請書に添付して同年五月八日（上記年月日は第一回公判において追加）札幌法務局留寿都出張所に於て法務事務官中田守に提出し同会社の株払込を仮装し以て資本金の預合をしたものである」と明示し更に昭和二十九年八月十三日の第一回公判において、裁判官の許可を得て右公訴事実の末尾「資本金の預合をとあるに継続して「為し右法務事務官中田守に対し前記会社株式の資本の総額弐百万円の払込み済みの旨虚偽の申立を為し因て同事務官をして右留寿都出張所備付の会社登記簿原本の該当欄にその旨不実の記載を為さしめたものである」と訴因の追加をなしたのであり右の事実は起訴状並びに訴因の追加請求の件と題する書面（記録第三十八丁参照）自体及び第一回公判調書の記載により明白である。

検察官は右預合の罪と公正証書原本不実記載とは法律上刑法第五十四条第一項前段の観念的競合の関係にあるものと認めて訴因の追加を申請し原審においても同一見解のもとにこれを許可し爾後右追加された訴因の審理がなされていることは同日職権で札幌法務局留寿都出張所より本件登記申請書並びに附属書類一切の取寄決定をなし且つ被告人に対し本件会社の創立総会議事録の提出方を命じ更に同年八月十七日右書類取寄決定に基き札幌法務局留寿都出張所に対し証書類の取寄手続をとり（記録一五三丁の書類取寄照会）ついで同月二十日同出張所より本件会社の設立登記申請書外八点の附属書類を取寄せ領置し（記録一五五丁領置調書参照）同年八月三十日の第二回公判において右取寄書類の取調をなし、設立事情につき被告人尋問、検察官申請証人の取調決定をなし、同年十月二十五日の第三回公判において前記検察官申請に係る証人笹谷金次郎外三名に対し会社設立の事情につき詳細尋問をなす等一連の訴訟行為が行われているのであるから右の訴因は追加許可決定後は審判の対象として裁判所を覇束するものであるから爾後裁判所において臨時取消すことは到底許されないものと思料する。

訴訟上の行為は裁判所の訴訟指揮に属する事項を除き取消をなし得る明文ない限り取消を許さないのが原則であるのに拘らず原審は第三回公判終結間際に到り突如検察官に対しさきに許可した公正証書原本不実記載の罪に関する追加部分の訴因の撤回を命じ検察官がこれに応じないところより訴因の追加許可決定を取消し却下する旨の決定をなしたのは明かに訴訟手続法令に違反し、その違反が判決に影響を及ぼすものといわなければならない。

第二点原判決は審判の請求を受けた事件につき判決をしない違法があり破棄せらるべきものと思料する。

検察官が審判の請求をした事実は叙上の通り起訴状記載の商法第四百九十一条の預合の罪並びに訴因の追加請求の件と題する書面記載の刑法第百五十七条の公正証書原本不実記載罪の事実である。然してこの両個の法律上の関係が観念的競合になるか牽連犯であるか将又併合罪のいずれであらうとを問はず原審は右二個の訴因につき、拘束力を生ずるのであるから判決に際しては右追加に係る公正証書原本不実記載の点についても判断を与えなければならないのに拘らずその判決理由中に単に「本件公訴事実の要旨は被告人は株式会社留寿都飴工業所の発起人であるが同会社設立にあたり留寿都村農業協同組合及び余市信用金庫から各百万円の融資を受けこれを昭和二十五年五月四日北海道拓殖銀行倶知安支店に前記株式会社留寿都飴工業所の株金払込金であるかのように装つて預入れ同日同銀行支店から株式払込金保管証明書の交付を受けた上同月八日設立登記手続を済して預合した」といふにあると摘示し預合の罪に対する判断を与えているに止まり公正証書原本不実記載の事実について何等の審判もしていないのは明かに審判の遺脱があり違法であるといわなければならない。

第三点原判決は法令の適用に誤りがあつてその誤りが判決に影響を及ぼすこと明かである。

原判決はその理由において「商法第四百九十一条所定の預合とは会社の発起人が株金払込を仮装するため払込を取扱う金融機関（銀行又は信託会社）と通謀してこれらの機関に何等株金の払込をしないのに払込があつたようにするところの偽装行為を指称するものと解するを相当とする。

然るに本件にあつては前示の如く発起人は一時他から融資を受けた金弐百万円を前記銀行に払込んで株式払込金保管証明書の交付を受けておるのであつて被告人と同銀行とが通謀して株金払込がないのに払込があつたように仮装した事実は存しない。尤も本件の如く発起人が一時他から金借して一応株金の払込をするとはいえ設立登記完了と同時にこれを引出しその借入金の弁済に充当する意思の下になす払込の如きは実質的には当初から資本金がないにひとしいともいえるのであるから資本充実の原則に脊馳する点について金融機関と通謀して払込を仮装する場合と何等違うところがないこともない。

しかしながら預合の意義を前記の如く解するのが相当である以上これに該当しない本件において実質的に類似するの故をもつて商法第四百九十一条の預合に該当すると認定するのは罪刑法定主義の原則に反するものといわなければならない」と述べているが右は預合に関する商法第四百九十一条の解釈を誤るもので本条を右の如く金融機関と通謀して株式の払込を仮装する場合に限る根拠は全然発見することが出来ない。預合の成立するためには必ずしも金融機関と通謀することを要しない。

唯金融機関がこれに応ずることによつて、その弊は一そう助長されるので金融機関がこれに応じた場合は本犯と同様に処罰するという旨を規定しているものと解される。商法第四百九十一条が単に株式の払込を仮装するため預合をなしたるときといつている点から見ても明かであり若し預合が金融機関と通謀する以外にないと解するならば同条後段の「預合に応じたる者亦同じ」という文言は不必要であるといわなければならないのみならず発起人設立の場合には株式の払込は銀行或は信託会社でなくてもよいのだから預合は起らないという不合理な結果となるであろう。元来本条は株式会社の大原則である資本充実の原則を破る犯罪であつて仮装の払込によりこの原則を破られることにより取引の安全は害せられ会社の基礎を危くするが故に取締るのである。商法第四百九十一条は単に「第四百八十六条第一項掲記の者払込を仮装するため預合をなしたるとき」と規定している文理解釈からすれば預合の観念は払込を仮装する場合のみに限るのではなく更に広いのであつて払込を仮装する預合はその一態様であり払込を仮装するため資産の存在を装う「からくり」は金融機関と通謀すると否とに拘らず成立すること文理上も明白である。然らば「見せ合」を使用して払込を仮装した本件の如きはたとい株金の取扱をなした金融機関においてその情を知らず通謀の事実がないとしても真実株金の払込がなく一時他から融資を受けた金を恰も株金の払込があつたように仮装した案件である点に争ないのであるから商法第四百九十一条の預合に該当とすること一点の疑なくこれと異る解釈をなす原判決は本条の解釈適用を誤るものというべくその誤りは判決に影響を及ぼすこと明かである。

第四点原判決は事実の誤認がありその誤りが判決に影響を及ぼすことが明かである。

商法第四百九十一条預合の罪の成立につき仮りに原判決の如く金融機関との通謀を要するとなす見解に従うとしても右の通謀は発起人と金融機関の役職員との間に共同謀議を必要とするものではなく単に金融機関において株金払込が仮装である事実を知りながら発起人等の要求に応じ株金保管証明書を発行するをもつて足るとなすのであろうから原判決において取調べた

(1) 　久保田仙太郎の検察官に対する第一回供述調書中同人の供述として「私は昭和二十五年五月八日に創立された株式会社留寿都飴工業所の事務員としてその仕事に従事した。同年三月の初頃からこの会社の設立準備の事務を執るようになつた。登記に必要な預入銀行の株金保管の証明書を貰うため資本額二百万円の一時借りをしたのである。最初の予定ではこの金を借りて預入銀行に入れてその証明書を貰つたら登記を済ませてその翌日その金を全部払戻を受けて借りたところに返すという俗に「見せ金」金融であります。ところが登記の都合上遅れて同年五月八日登記となりその翌日に預入金を全部おろして債権者に支払つた。この預入銀行である拓殖銀行支店に行つて金の預入をしたのは私自身であります。銀行の取扱者は氏名は忘れたが当時窓口に居た男でありました。同年五月四日前に余市信用金庫から借りた百万円の拓銀倶知安支店払の小切手と留寿都農協から借りた額面百万円振出人は右農協組合長のものを私が持つて行つて銀行の窓口で渡し、この会社の株の投資の預入をしたのである。そしてその証明書を貰つたのですがその際銀行に対して投資者の一覧表を（全額払）添えて資本金の全額投資をしたということを申した様に思つております。この様にしたのは反保に頼まれ同人の代理をしてやつたのである。この様な状況でありますから私は銀行員に対し株金投資の内幕は話してはおりませんが前に申した様にその金融の取扱状態から考えても株式会社設立登記のためにからくりをした内幕が判つていると思います。私は預金の際銀行員に登記が済んだらこの金はおろせるかと聞いたと記憶する」との記載（記録第六十六丁裏乃至七十三丁参照）

(2) 　証人佐藤章二の「私は昭和二十年より昭和二十八年十二月十二日迄拓殖銀行倶知安支店に勤務した事がある。昭和二十五年五月頃は貸付係と得意係をしていた。在勤中留寿都飴工業所の第一回の株金の払込を受けたことがある。その金額は二百万円で当時私の店では取扱内規で株金払込については予め会社と預託契約することになつていましたが具体的にどのような書類を取交し、どの方法でやるのか明示されていなかつたので株主名簿を添えて株金払込と云つて来たので受入れたわけです、後志信用金庫と留寿都農業協同組合振出の各百万円小切手で受入れています。設立発起人代表者反保長吉の名義で受入れた。登記が済んだら出して貰えないかとの話があつた様に思う。」旨の供述（記録第二百丁乃至二百十三丁第三回公判調書参照）

(3) 　証第二号の株式会社留寿都飴工業所株投資者一覧表の存在により本件の株式取扱銀行である北海道拓殖銀行倶知安支店係員佐藤章二において被告人等が真実株式の払込がなくいわゆる「見せ金」を使用して会社を設立しようとするものである事情を知りながらその「見せ金」を払込株金として受入れ株式保管証明書を交付した経緯、即ち原判決が預合において必要要件とする通謀の事実があつたことを十分認定し得るに拘らず原審はこれらの各証拠をすべて看過し或は排斥して通謀の事実なしとして無罪の判決をしたのは明かに事実の誤認である。

叙上の通り控訴趣意書第一点乃至第四点に記載したいかなる観点より考察するも原判決は到底破棄を免れないものと思料し茲に控訴の趣意を開陳する次第である。

大判例

札幌高等裁判所 昭和２９年（う）６９１号 判決

主文

理由

札幌高等裁判所昭和２９年（う）６９１号判決